Prácticas ilegales: la anatomía del soborno

Por Ana López Espinar (*)

La aplicación de normas para la prevención del soborno y la corrupción en todo el mundo ha alcanzado niveles sin precedentes. Para luchar contra estos flagelos fuertemente rechazados por la sociedad, los entes reguladores se valen de viejos recursos como la ley de prácticas corruptas en el extranjero (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) de 1977 de EE. UU. y otros nuevos instrumentos, como la ley sobre soborno de 2010 del Reino Unido (Bribery Act). Del mismo modo, otros Gobiernos europeos y economías emergentes tales como China y Brasil, y países de Sudamérica como Chile, Colombia y Perú también han implementado recientemente alguna versión de este tipo de normativa.

En un esfuerzo por adaptar el sistema argentino a estándares internacionales, recientemente la Oficina Anticorrupción ha elaborado un anteproyecto de ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública y el cohecho trasnacional, que actualmente se encuentra en etapa de revisión para su sanción por parte del Congreso de la Nación.

Si una compañía realiza operaciones de estructura compleja o a través de intermediarios de dudosa reputación en un país extranjero existe el riesgo de que se estén encubriendo sobornos. Para saber qué apariencia tienen y dónde encontrarlos, primero debe conocer la anatomía de un soborno. Conviene, entonces, anticipar y saber encuadrar el problema antes que sea una realidad.

¿Qué es un soborno?

El diccionario define al soborno como una “entrega o promesa de entregar una suma de dinero o un favor con el fin de influir en una decisión o conducta de una persona que ocupa una posición de confianza”. Sin embargo, su significado en la mayoría de las normas globales sobre prevención del soborno y la corrupción contiene muchos más matices. 

Por ejemplo, la FCPA prohíbe la entrega, el ofrecimiento o la promesa de entregar “algo de valor” a un funcionario o agencia de un Gobierno extranjero con el fin de conseguir o mantener un negocio. No existe un umbral monetario mínimo. Cualquier cosa que se entregue o se prometa puede tener un valor intangible y basta con que quien lo recibe obtenga algún beneficio.

Sin embargo, aunque de otro modo podrían considerarse sobornos, de acuerdo con la FCPA no están prohibidos los pagos que se utilizan para facilitar o agilizar las funciones gubernamentales de rutina, tales como la emisión de permisos o autorizaciones. Los pagos o promesas que constituirían un soborno de acuerdo con la FCPA, tampoco estarán prohibidos si las leyes escritas del respectivo país extranjero los reconocen como lícitos. 

La mayoría de las normas para la prevención del soborno y la corrupción admiten los pagos a funcionarios de un Gobierno extranjero relacionados con gastos de hospitalidad, promoción, muestras de productos y otros gastos comerciales de buena fe, en tanto sean proporcionados y razonables. 
Además, el soborno debe tener por finalidad inducir a quien lo recibe, mediante prácticas corruptas, a hacer abuso de un cargo público. La ley sobre soborno del Reino Unido lo define como una “ventaja financiera o de otro tipo” y no exige que exista intención de realizar un acto de corrupción. 
La Convención Anticorrupción de la OCDE (Anti-Bribery Convention – Organization for Economic Cooperation and Development), firmada por 39 países, lo define como toda “ventaja indebida pecuniaria o de otra clase”, cuando medie intencionalidad.

De ser sancionado en la Argentina el anteproyecto de ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, se prevé que el Código Penal contendrá sanciones para las personas jurídicas (multas de hasta 20% de los ingresos brutos anuales, suspensión total o parcial de actividades o de beneficios y subsidios, cancelación de la personería jurídica, entre otros), cuando los delitos contra la administración pública y cohecho internacional hubieran sido cometidos de la siguiente manera:

• •directa o indirectamente en su nombre,
• •por sus dueños, socios, accionistas, apoderados, representantes, directores o gerentes, y
• •fueran la consecuencia de un control y supervisión inefectivo, entendiéndose por esto que la compañía no hubiera implementado un adecuado Programa de Integridad, tendiente a la prevención, detección y respuesta frente a estos ilícitos.

¿Cómo rastrear un soborno?

Periódicamente, deberían realizarse evaluaciones de riesgo proactivas a fin de detectar las áreas más vulnerables del negocio. Una vez determinado el perfil de riesgo, los controles internos anti fraude podrán implementarse estratégicamente y los objetivos de la evaluación, establecerse con precisión. Frecuentemente, los sobornos son encubiertos como pagos legítimos. Pueden ocultarse tanto en el canal de suministro como en el de ventas y ser facilitados por terceros. 
Asimismo, es necesario rastrear los contactos entre la organización y los Gobiernos extranjeros. Este contacto puede ser directo, como cuando se interactúa con agencias gubernamentales que regulan las licencias comerciales, los impuestos (IVA), los asuntos aduaneros, las importaciones/exportaciones, la propiedad inmueble, el transporte/envío, los servicios públicos y la certificación o aprobación de productos.
El contacto con gobiernos extranjeros también puede darse de forma indirecta, a través de terceros que actúan como intermediarios. Además, es necesario vigilar de cerca a aquellos que conllevan un mayor riesgo: intermediarios, agentes, transportistas, personal de logística en aduana, revendedores y distribuidores que presten servicios que impliquen una interacción con funcionarios extranjeros.
Es preciso investigar los antecedentes de los proveedores y agentes para entablar relaciones únicamente con terceros que gocen de buena reputación. Debe también verificarse si esos terceros son controlados por funcionarios o exfuncionarios extranjeros o por personas estrechamente vinculadas con estos funcionarios. Las herramientas de inteligencia corporativa sofisticadas pueden servir para realizar un due diligence de la reputación en distintos niveles.

¿Cómo se encubren?

Hay que identificar aquellas transacciones con una descripción insuficiente o sin descripción alguna, que carecen de un respaldo adecuado, y transacciones que tengan un fundamento comercial engañoso. Mediante un análisis de tendencia y de datos sobre estas cuentas, pueden quedar al descubierto determinadas irregularidades que señalen algunos conceptos detrás de los que podrían ocultarse sobornos. La toma de una muestra razonable de transacciones en función del riesgo, para su evaluación, puede basarse en ciertos factores (por ejemplo, el tipo de partes involucradas, su ubicación geográfica, el propósito expreso de la transacción y la probabilidad de que exista un contacto con el Gobierno).
El monto de muchos sobornos es relativamente pequeño. En algunos casos, puede ser necesario tomar muestras de transacciones y revisar la documentación de respaldo para poder evaluar la legitimidad de un pago. Para los gastos de viaje y de representación, es preciso buscar los comprobantes originales, los nombres de las personas involucradas y la finalidad del evento, y verificar que cuenten con las aprobaciones correspondientes, que se hayan presentado en forma oportuna, que el tipo de cambio sea razonable y que la rendición sea exacta en términos matemáticos.
En cada documento enviado a su organización o desde ella deben buscarse posibles indicios de sobornos. Los sobornos pueden ocultarse detrás de contratos, acuerdos de financiación, facturas, órdenes de compra, cartas de embarque y otros documentos de envío, extractos bancarios y comunicaciones escritas. 
Debe ponerse especial atención en las facturas y órdenes de compra complementarias, modificadas o recientemente emitidas porque, muchas veces, los sobornos se reciben luego de las negociaciones preliminares. Deben revisarse los contratos de ventas para evaluar la razonabilidad de los márgenes, las comisiones y los costos, así como la existencia de términos ambiguos, adelantos de honorarios, cargos por cancelación excesivos o pedidos de cambios frecuentes sin documentación de respaldo.
Los encubrimientos más comunes consisten en pagos u honorarios especiales, comisiones mayores a los valores de mercado, honorarios de introducción al negocio, bonificaciones o descuentos, gastos de promoción y marketing, tasas de inspección, contribuciones políticas o benéficas, o cargos inusuales por ventas y distribución.
Otras formas más creativas de ocultar los sobornos se dan a través de la manipulación de las conversiones de divisas, pagos en otras monedas, información de cantidades o pesos de productos mayores a los reales, términos financieros excesivamente complejos o cargos innecesarios de seguros/indemnizaciones. 
Simplificar los canales de suministro y de ventas puede resultar de ayuda. Muchas de estas situaciones en las que se encubren sobornos pueden evitarse prescindiendo de terceros que no son esenciales para el funcionamiento del negocio, a través de la implementación de procesos de compras y distribución más sencillos y la confección de documentación externa uniforme.

¿Cómo identificar sobornos que dejan rastro?

El trato preferencial y la manipulación de los procesos de licitación o de solicitud de propuestas para seleccionar proveedores o agentes independientes también son factores que contribuyen a crear las condiciones propicias para la facilitación de sobornos que generalmente no dejan rastros. 

Además, los sobornos pueden darse en forma de:

• •Obsequios
• •Uso de materiales, equipos, instalaciones o servicios
• •Transporte y hospitalidad
• •Ofertas de empleo
• •Becas y asignaciones de escolaridad

Los sobornos también pueden consistir en dar un trabajo a un tercero que está vinculado a un funcionario o ex funcionario extranjero o a su familia. Este caso se da especialmente cuando el tercero no se encuentra capacitado para prestar el servicio o no ha presentado el presupuesto o la oferta más conveniente. Esta clase de sobornos son muy difíciles de detectar porque, en general, no dejan ningún tipo de rastros en la organización. En muchos casos, la única forma de detectar este tipo de sobornos es que alguien alerte sobre esta situación y realice una denuncia ante la persona correspondiente.

¿Qué medidas pueden tomarse?

Comprendido qué es un soborno y en qué áreas buscarlo, la forma más efectiva de abordar este problema es la implementación de un programa integral que contenga elementos de prevención (código de conducta, evaluación del riesgo de fraude, due diligence de terceros, capacitación), de detección (líneas de denuncia y procedimientos de monitoreo de transacciones), y de respuesta (protocolos de investigación y remediación) del soborno y la corrupción. Sin embargo, no existe un programa universal, aplicable a todas las compañías. Por el contrario, debe adecuarse al perfil de riesgo y recursos de cada compañía. 
Adoptar un enfoque proactivo respecto de la prevención de la corrupción puede ayudar a reducir considerablemente los casos de sobornos, incluso en las geografías con los mayores niveles de corrupción. Dado que los sobornos pueden presentarse en los ámbitos más diversos, y que las sanciones penales y sociales irán progresivamente recrudeciendo, un programa de cumplimiento integral puede ayudar significativamente a reducir la exposición de la compañía a los sobornos ?y sus consecuentes costos?, sin importar dónde se oculten, aun cuando estén a simple vista.

Dónde se encubren sobornos

• •Reembolso de gastos excesivos de viaje o de representación.
• •Fondo fijo y adelanto a empleados.
• •Cuentas a pagar.
• •Registros de gastos y erogaciones.
• •Registros de cheques y transferencias.
• •Inventarios.
• •Costo de mercaderías vendidas.
• •Gastos de ventas y marketing.
• •Bonificaciones y descuentos.

Realidad actual

• •Operar en países extranjeros conlleva riesgos de sobornos y corrupción.
• •Dondequiera que exista contacto con funcionarios extranjeros, existe la posibilidad de que se otorguen sobornos.
• •Frecuentemente, los sobornos son encubiertos como pagos legítimos.
• •Existen muchos tipos de sobornos, que pueden encontrarse tanto en el canal de suministro como en el de ventas.

(*) Socia Líder Forensic Services en KPMG Argentina.